中国企业外派用工需严格依法

在“一带一路”倡议下，中国企业用工越来越需要具备国际视野，中国境内用工直接受我国《劳动法》《劳动合同法》调整，而外派用工由于其涉外因素存在，法律关系相对复杂。

    在“一带一路”倡议下，中国企业用工越来越需要具备国际视野，中国境内用工直接受我国《劳动法》《劳动合同法》调整，而外派用工由于其涉外因素存在，法律关系相对复杂。在日前举办的外派用工纠纷研讨活动上，北京金诚同达律师事务所高级合伙人梁枫表示，我国企业走出去后引发的劳动关系认定、劳动争议解决及相关纠纷处理等事项至关重要。

    基于中国企业境外投资的现实，不可避免地有中国籍的员工以各种各样的理由获得签证合法地进入到他国工作。“合法外派用工主要有以下三种方式：一是投资外派，是指根据《企业境外投资管理办法》等对外投资合作管理规定，对外投资企业将管理人员外派至其境外企业工作，投资外派模式下要求中国企业与外派人员签订劳动合同；二是对外承包工程，根据《对外承包工程管理条例》以及《对外承包工程项下外派劳务管理暂行办法》的规定，对外承包工程的单位应当履行用人单位义务，与员工签订劳动合同，购买境外人身意外险，办理出境手续，将员工外派至境外承揽的工程项目；三是对外劳务合作，目前的《对外劳务合作管理条例》提出了两种方式，分别是劳务合作企业可以和外派人员签订劳动合同将其派至国外去，以及签订服务合同，受境外雇主的雇用来从事工作。

    ”梁枫介绍说。确认劳动关系纠纷是中国企业外派用工常见纠纷之一。根据《劳动合同法》规定：自用工之日起建立用工关系，法律是以用工事实为准来判断双方是否存在劳动关系。

    “外派人员是否同国内企业存在劳动关系判断标准与国内大体一致，一是劳动者要对国内的用人单位具有人身依附性，劳动者严格遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的管理、指挥与监督，按照要求提供劳动。

    二是组织隶属性，所提供的工作是为了用人单位的利益，劳动者被纳入用人单位的生产体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。三是经济依附性，用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖用人单位。

    ”梁枫表示，如果企业认为外派用工应该由雇用单位负责承担相应责任，就应当提高证据意识，发生纠纷时为自己免责。此外，工伤及意外事故纠纷也是中国企业外派用工纠纷中的难题。

    梁枫举例说，孙女士于1995年入职管理学校，正常出勤至2006年4月16日，后派至韩国进行教学，并由韩方支付相应期间的工资，为其缴纳失业保险及医疗保险。2007年1月8日，孙女士在韩国受伤，于2007年1月15日回国。

    2014年1月6日，孙女士在韩国所受的伤被认定为工伤。同年3月31日，被确认为伤残四级。孙女士诉至法院，主张按照《工伤保险条例》第六十四条的规定支付一次性伤残补助金。

    根据《工伤保险条例》第四十四条的规定：职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止，仍然要承担工伤保险的责任。

    “该案中孙女士于2007年1月发生工伤，管理学校在其发生工伤事故时未为其缴纳工伤保险，因此，该校应向孙女士支付工伤保险待遇。”梁枫提醒企业注意，在对外承包工程模式下，除了劳动关系本身应当缴纳的社会保险，还要求缴纳人身意外保险。

    员工如果受伤，对于获得赔偿的钱款性质的认定，法律实践普遍趋向于在境外获得的赔偿款属于员工个人所有，相关赔偿国内企业事先垫付的，可以从中扣除。这也涉及到国内企业承担责任时的境外和境内赔偿折抵、补充等问题。

    此外，薪酬福利纠纷也很常见。2009年5月27日，高先生入职北京某安防技术开发公司。双方签订的劳动合同约定：高先生被派往在伊拉克的项目处任安保员，执行综合计算工时工作制，工资支付按年薪执行。

    合同约定，高先生在国外工作时，其每周7天工作，没有休息日，同时支付国内、国外两部分工资；回国时则处于休息待岗状态，不工作，只支付国内工资。2009年至2012年高先生在国外工作703天，在国内休息334天。

    后双方发生劳动争议纠纷，高先生诉至法院，要求安防公司向其支付双休日及法定节假日加班工资共计403014元。外派员工境外一周工作几天？加班时间、福利待遇是否依据国内劳动法？是否要境外公司按照国内劳动法规定的150%、200%、300%承担外派员工的加班费？这都是外派员工工作过程中常见的薪酬福利纠纷。

    在梁枫看来，境外公司加班费的问题和岗位津贴补助需要参考双方相关的约定，并不是说外派人员同国内企业存在劳动关系就一定要承担劳动者所主张的加班费用和岗位津贴补助。

    “在司法实践中，派驻境外的工作人员由于境外工作的内容和特点决定了其工作具有不定时性，一般多会执行综合计算工时制。如果双方明确约定‘国外工作’和‘国内休息待岗’的工作形式，除非员工有充分证据证明其存在加班事实，否则用人单位无须支付加班工资。

    ”梁枫表示，为了减少相关纠纷，企业在用工合同中应对加班费、岗位津贴、薪酬福利待遇等问题做出明确约定，避免劳动纠纷。梁枫认为，中国企业在走出去的大趋势下，外派员工导致的劳动纠纷会愈发凸显。

    企业要反思，为什么大量的外派员工回国后会和境内企业发生纠纷？一方面原因可能是司法机关出于保护劳动者的角度，较多地作出了不利于企业的判决；另一方面中国企业在管理外派人员过程中也存在一些不规范的地方。

    企业要不断加强自身的外派用工合规体系建设，才能从根本上减少纠纷的产生。